f) Finalidad de explotación sexual

[Dios]

c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual

INDICE

a) La explotación de la prostitución ajena en los instrumentos internacionales

b) La explotación de la prostitución ajena en el Código Penal

c) La explotación de la prostitución ajena en la Ley de Profilaxis Antivenérea 12.331

d) El Código Contravencional y la oferta y demanda de SEXO en la vía pública

e) Otras formas de comercio sexual. Pornografía infantil

f) Jurisprudencia. Trata con fines de explotación sexual

 

 

a) La explotación de la prostitución ajena en los instrumentos internacionales

La explotación de la prostitución ajena se encuentra contemplada en el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, de la ONU del año 1949.

"Las partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer pasiones de otra: 1) Concertare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona; 2) Explotare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona."

Una definición de prostitución también puede extraerse del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de la ONU del año 2000, donde se define como prostitución infantil, la participación de un niño en "actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución".

Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, de la ONU del año 1949

Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de la ONU del año 2000

 

 

b) La explotación de la prostitución ajena en el Código Penal

La explotación del ejercicio de la prostitución ajena está prevista en las siguientes figuras:

1-Promoción y facilitación la prostitución de menores. Doctrina. Jurisprudencia.

Artículo 125 bis: "El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años.

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años.

Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también, si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda."

Se refiere a la figura del proxeneta, pero con la particularidad de que el sujeto pasivo se debe tratar de un menor. Por tratarse de la promoción y facilitación de la prostitución de menores, de manera similar a lo que ocurre con la trata de personas, la figura prescinde del consentimiento del menor. De modo que, los medios comisivos (violencia, engaño, etc) funcionan como agravantes.

Esta norma cumple de esta forma con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, según el cual, los estados partes deben incluir dentro de su legislación penal, entre otras actividades, "La oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución".

Asimismo, responde a la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en New York el 20/11/1989, de la que Argentina forma parte por ley 23.849, que establece en su artículo 34 que "Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:

a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;

b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;

c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.

Por último la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes nro.26.061 , establece en suartículo 9 "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna forma de explotación económica, torturas, abusos o negligencias, explotación sexual, secuestros o tráfico para cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante.

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral.

La persona que tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra la integridad psíquica, física, sexual o moral de un niño, niña o adolescente, o cualquier otra violación a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local de aplicación de la presente ley.

Los Organismos del Estado deben garantizar programas gratuitos de asistencia y atención integral que promuevan la recuperación de todas las niñas, niños y adolescentes".

Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de la ONU del año 2000

Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en New York el 20/11/1989

Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes nro. 26.061

 

Doctrina

PROMOCIÓN Y FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN DE UN MENOR. Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, TI. Ed Rubinzal Culzoni, Bs As, 2003, Ed Rubinzal Culzoni, Bs As, 2007, p.683.

"Va a promover la prostitución aquel que inicia al menor o lo mantiene en ella. En cambio, facilitará la prostituciónaquel que ayude a una decisión del menor a estar en ese estado. No es alcanzado por la norma el cliente que tiene relaciones con el menor, ya que él no facilita la prostitución, sino que realiza propiamente el acto, para el cual otros lo facilitaron, como dar una habitación, etc."

Jurisprudencia

Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Buenos Aires, SIV, c.564 "RCR", 11/05/2010

Coincidimos con la valoración de los elementos reunidos en la causa que efectuara el juez de instrucción y en consecuencia habremos de homologar el procesamiento dictado.

Sustentan la imputación los testimonios de (...) y del Agente (...) (cfr. fs. ...) quienes coincidieron en que (...) ingresó junto a la menor (...), quien entonces contaba con 14 años, al hotel denominado "(...)" sito en la calle (...) de esta ciudad y solicitó una habitación, sumado al relato de la niña ante las especialistas que la entrevistaran, según el cual, el imputado la obligó a acompañarlo, ofreciéndole dinero a cambio de mantener relaciones sexuales (cfr. fs. ...).Las pruebas reseñadas prima facie desvirtúan lo expresado por el causante al efectuar su descargo en cuanto a que nunca solicitó una habitación en el hotel referido sino que fue la menor quien pretendía un acercamiento con connotaciones sexuales y por la fuerza lo introdujo en el lugar. Tampoco resulta verosímil lo alegado por (...) en cuanto a que desconocía la minoría de edad de la víctima, puesto que tanto para el personal policial que lo detuviera como para la encargada del hotel eso era evidente e incluso, según señalara la niña, el causante le indicó que se ocultara tras él al contratar el alojamiento para que no advirtieran esa circunstancia.

En tal contexto, luce adecuada la calificación legal provisoriamente asignada por el instructor, pues teniendo en cuenta la edad de la víctima, más allá de que manifestara haberse iniciado en el ejercicio de la prostitución dos semanas antes del hecho que aquí se investiga, cierto es que con su conducta el imputado la habría impulsado a alcanzar un mayor grado en ese estado.En tal sentido ha interpretado la doctrina los alcances del verbo "promover" incluido en el tipo penal del artículo 125 bis del código sustantivo (1).

En consecuencia, el tribunal RESUELVE: Confirmar el auto de fs. (...) en todo cuanto fuera materia de recurso (...)".

 

CAMBIO DE CALIFICACIÓN. FALTA DE PRUEBA DEL PROCESO PREVIO DE TRATA. PROMOCIÓN Y FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN.

 

Cámara Federal de La Plata, SI, c.5097/I "Dcia s/prta. Infr. Ley 26.364", rta. 26 de marzo de 2010.

En relación a la situación procesal de C. F. A.: Sobre el particular habrá de indicarse que si bien se comparte con el magistrado que hay un hecho delictuoso no así con la calificación legal, por cuanto no se ha demostrado, que el encausado haya ofrecido, captado, transportado o trasladado, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogido o recibido personas menores de dieciocho años de edad, con fines de explotación, como lo exige el art. 145 ter, primer párrafo, del Código Penal.

A través de la declaración indagatoria de C. F. A. se confirman los dichos de la menor en el sentido de la que la misma llega al local nocturno por M., y las demás circunstancias que rodearon al hecho.

De todo lo narrado se concluye que la calificación de la conducta encuentra una mejor adecuación típica en las previsiones del art. 125 bis del Código Penal que reprime al que: "... que promoviere o facilitare la prostitución de menores de dieciocho 18 años aunque mediare el consentimiento de la víctima...".

 

 

IMPUTACIÓN AL CLIENTE. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Buenos Aires, SV, c.36933 "MPA s/violación con fuerza o intimidación", 1/06/2009

 

"Por todo lo expuesto, entendemos que los hechos investigados no encuadran en el tipo penal escogido por el juez a quo –abuso sexual agravado por haber existido acceso carnal- pero sí corresponde sean subsumidos en la figura prevista en el art. 125 bis. del código de fondo que sanciona la promoción o facilitación de la prostitución de menores de dieciocho años, con o sin consentimiento de éstos, siendo suficiente para conformar el tipo penal que la acción delictiva promueva o facilite la prostitución del menor, dado que la ley parte del supuesto de que el consentimiento prestado por el menor a los requerimientos o facilidades de quienes pretenden su prostitución no puede ser considerado válido ni justificar jurídicamente la conducta de aquéllos. Al respecto debe señalarse que en el presente caso, la condición de menor de G. fue conocida -desde el comienzo- por el imputado, toda vez que al prestar declaración indagatoria éste refirió que el menor le manifestó que tenía 17 años y su letrada, en la audiencia celebrada con motivo de la apelación aquí examinada, manifestó que su asistido le indicó que el menor contaba con 15 años de edad.

Asimismo, la existencia o no de consentimiento por parte del menor para la realización del acto sexual no tiene relevancia en autos pues, justamente, por la condición de menores cuentan con limitada capacidad de conocimiento y voluntad y carecen de la plena facultad de autodeterminación que caracteriza a los adultos.

El mentado tipo penal protege tanto las conductas que inicien al menor en la prostitución como aquellas que promuevan o faciliten el mantenimiento de éste en su ejercicio, pues se tiene presente que a esa edad tan temprana, el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente sobre la voluntad del menor, para determinarlo a realizar el acto de prostitución solicitado, estimulando o arraigando su dedicación a dicha actividad.

Y si alguna duda cabe, tal como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia y doctrina, en que el tipo penal también corresponde al consumidor de SEXO, podemos afirmar en este supuesto que nos obligan los diferentes convenios y protocolos a los que el estado argentino adhirió, alguno de ellos con rango constitucional (Convención Sobre los Derechos del Niño) que obligan a los jueces, en tanto órganos del Estado, a una relectura de la legislación nacional a la luz del texto y los principios consagrados en los Tratados de Derechos Humanos, bajo pena, en caso de ignorarlos, de hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional.

Por otra parte, si bien es cierto que la doctrina más difundida no considera que el tipo se refiere a la conducta del cliente, esta interpretación, propia de alguna concepción de la realidad muy tradicional, no integra la garantía del principio de legalidad y, consecuentemente, no obliga a este tribunal.

En esa dirección el compromiso asumido a erradicar la prostitución infantil haciendo frente a todos los factores que contribuyen a ello, con el comportamiento sexual irresponsable de los adultos, con prácticas tradicionales nocivas (ver fundamentos de Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en pornografía, Ley 25763) se encuentra en consonancia con la reforma al Código Penal que incorpora expresamente la figura del art. 125 bis respecto de todos los menores de 18 años, sin ningún tipo de elemento en la tipicidad que condicione la conducta a los fines de su punición.

En este sentido se ha dicho: "No debe perderse de vista que subyace el concepto de explotación de menores que no están en las mismas condiciones que los adultos para resistir las exigencias que se les imponen y que, mediante estas prácticas sufren al mismo tiempo daños psíquicos muchas veces irreversibles. Se trata del sometimiento de un conjunto de libertades, como las de aguardar cierta madurez para elegir con quién y de qué modo mantener relaciones sexuales." (Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrina y jurisprudencial Tº 4.- Baigún, Zaffaroni, Arts. 125/125 bis, Javier De Luca- Julio c. 36.933 "M., P. A. s/ violación con fuerza o intimidación" -Procesamiento- Inst.6/118 - Sala V/08.- E. López Casariego. Pág. 610, Ed. Hammurabi).-

Sostener entonces que aquel que consume sexo infantil se encuentra fuera de cualquier reproche penal es a nuestro criterio equivocado, por cuanto con esa conducta claramente se promueve la prostitución como lo exige el tipo. El imputado ha realizado actos en ese sentido al aceptar, desde su condición de adulto, los servicios sexuales de un menor, al que se debe tender a apartar de dichos comportamientos y en esa dirección la Constitución Nacional se torna operativa para integración del tipo en cuestión".

FACILITACIÓN PROSTITUCIÓN DE MENORES. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, SI, 42488, Oleksandr s/procesamiento, reg.1356, 11/11/08

"Ahora bien, en primer término debe dejarse en claro que el delito por el cual se agravia la defensa es el descripto por el artículo 125 bis del Código Penal, que reprime a quien promoviere o facilitare la prostitución de menores de 18 años, aunque mediare el consentimiento de la víctima.

De la letra del mismo queda claro que la acción típica se completa con la promoción o facilitación de la prostitución de menores, por lo que resulta suficiente que el autor ayude, contribuya, induzca, impulse, etc., porque lo punible no es el ejercicio en sí de la prostitución sino la actividad del autor tendiente a introducir -en el caso de la promoción-, o mantener o intensificar –en el caso de la facilitación-, el ejercicio de la prostitución pues "...promueve el que determina al menor a ejercer la prostitución, mientras que facilita el que proporciona los medios necesarios para que pueda concretar el ejercicio de la actividad que ya ha decidido emprender o continuar..." (cf. Andrés D'Alessio, "Código Penal Comentado y Anotado", Parte Especial, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, págs. 195).

En el caso de autos, debe tenerse en cuenta que según surge de los dichos de V-1, previamente había ejercido la prostitución en otro establecimiento ubicado en la Av. Corrientes n ° 1762 de esta Ciudad, durante aproximadamente un mes, circunstancia que conlleva a subsumir la conducta imputada como 'facilitación'".

PROMOCIÓN DE LA PROSTITUCIÓN DE UN MENOR. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, SALA I, BENITEZ H.O., c.28205, BOLETIN DE JURISPRUDENCIA. AÑO 1984. Nro. 4. Octubre Noviembre Diciembre, pág. 641.

"1) El accionar del procesado, que contribuyó al ejercicio de la prostitución por parte de la menor, instándola a practicar ese comercio, o presentándole clientes beneficiándose con lo percibido, configura el delito de promoción de la prostitución (art.125, inc 3. C.P), descartándose la agravante por la edad de la víctima15 años,por aceptarse el error del encausado sobre este aspecto del tipo objetivo.

4) Aunque la damnificada hubiera incurrido en prostitución antes de conocer al imputado, lo cierto es que reiniciar a una persona en ese tráfico, instándola a ejercerlo, o procurándole sujetos para mantener relaciones sexuales, constituye el delito de referencia."

2-Promoción y facilitación de la prostitución de mayores de dieciocho años. Doctrina. Jurisprudencia

Artículo 126: "Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitución de mayores de dieciocho años de edad mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción".

A diferencia de la figura básica del artículo 127, para la configuración de este artículo no sólo basta con la explotación sexual de la prostitución ajena, sino que exige que el autor promueva o facilite esta actividad para obtener un beneficio material. Como la víctima debe tratarse de un mayor de dieciocho años, la norma requiere que el autor emplee determinados medios comisivos para su configuración (engaño, abuso de una relación de dependencia o poder, violencia, amenaza, o cualquier otro medio de intimidación o coerción).

Además, el autor tuvo que haber obrado guiado por alguno de estos dos especiales elementos subjetivos: ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos .

Doctrina.

FIN DE LUCRO Y SATISFACCIÓN DE DESEOS AJENOS CON PERSONAS INDETERMINADAS. Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino, ps.346 y 347, T III, Ed.TEA, BsAs, 1987.

"El fin de lucro y el de satisfacer deseos ajenos son las formas normales del proxenitismo o la mediación, que es la figura tradicional. El fin de lucro debe entenderse en su forma genérica: cualquier beneficio material (no moral) consista o no en sumas de dinero. El propósito de satisfacer deseos ajenos hace referencia a deseos de carácter sexual, sean ellos normales o anormales, con personas indeterminadas."

 

SATISFACCIÓN DE DESEOS AJENOS CON PERSONAS DETERMINADAS. Creus Carlos, Derecho Penal Parte Especial, TI, p.,200, Ed. Astrea, BsAs, 1999

 

"Una cosa es que el autor tenga presente, al actuar, que la corrupción o la prostitución de la víctima va a concluir en la satisfacción de deseos ajenos, que es lo que reclama el tipo. Esta última circunstancia únicamente puede constituir la subjetividad del autor cuando sabe o cree él mismo que esos deseos existen y obra para satisfacerlos, lo cual sólo se compagina con la determinación del deseo en una o más personas, pero es inconcebible en personas indeterminadas."

Jurisprudencia

 

FACILITACIÓN PROSTITUCIÓN. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala I, Bruzzone, Elbert (Sec.: Gorostiaga), c23.337, TORREZ, María A. y otra, 28/05/04

 

 

"Si se encuentra comprobado que la imputada -también encargada de la recaudación del dinero-, una vez logrado el permiso de la madre para el traslado a la capital desde la provincia de Entre Ríos, a fin de trabajar, en el cuidado de una persona discapacitada, obligó a una menor a reiniciar el ejercicio de la prostitución en un departamento destinado a tal fin, a cuya limpieza era, asimismo, obligada, y de los informes incorporados se concluye que la menor fue reducida en su libertad corporal, recibía órdenes y no podía elegir y fue inducida a la prostitución, debe confirmarse su procesamiento en orden a los delitos de facilitación a la prostitución en concurso ideal con reducción a la servidumbre.

Asimismo, corresponde confirmar el procesamiento como partícipe primario de la coimputada, recepcionista y madre de la anterior toda vez que no puede alegarse el desconocimiento de la condición de menor de edad de la víctima y las modalidades en que se la obligaba a ejercer esa actividad ".

 

PROMOCIÓN Y FACILITACIÓN. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala VI, Bunge Campos, Escobar. (Sec.: Paisan).C 26082, PEREZ, Juan José y otros.20/10/05

 

"El tipo legal requiere para su configuración que se haya "promovido" o "facilitado" la prostitución de mayores de dieciocho años de edad.

"Promueve la prostitución quien instiga en forma reiterada al concúbito con varias personas, aunque no se corrompa a la víctima... (por precio)...por ejemplo quien trata que el sujeto pasivo en vez de buscar clientes en la calle ingrese a una casa de tolerancia o prostíbulo..." (*). "Lo punible es la actividad realizada por el autor tendiente a introducir a la víctima en el modo de vida que implica el ejercicio de la prostitución, o a mantenerse o intensificar el que ya tenía" (**).

"Facilita quien allana o hace más sencillo los obstáculos que pueden hallarse para la autoprostitución ...o el sujeto activo que proporciona los medios para que caiga, se mantenga o se agrave aquél estado ...".

En relación a los mayores de dieciocho años se exige que se vea viciado su consentimiento, pues éste brindado libre y plenamente enmarca la actividad dentro de las conductas tipificadas en el art. 19 C.N. (***).

Por ello, corresponde confirmar el procesamiento en orden al delito de promoción y facilitación de la prostitución de mayores de dieciocho años de edad".

3-Explotación económica del ejercicio de la prostitución ajena. Doctrina. Jurisprudencia

Artículo 127: Será reprimido con prisión de tres a seis años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción.

El artículo se dirige a sancionar la mera explotación económica del ejercicio de la prostitución ajena, sin que resulte necesario la actividad adicional de que el autor la promueva o facilite..

Se discute si este tipo penal implica un restablecimiento de la figura que históricamente se conoce como la del "rufián". Y es que ambas figuras tienen en común el aprovechamiento de las ganancias del ejercicio de la prostitución ajena, aunque también presentan algunas diferencias.

Sin embargo, a diferencia del rufianismo no se exige que el autor de este delito se haga "mantener".

Otra diferencia, es que el tipo penal exige determinados medios comisivos (violencia, engaño), mientras que el mero rufián, no emplea aquellos procedimientos y simplemente se aprovecha económicamente del ejercicio de la prostitución ajena.

Doctrina

 

EXPLOTACIÓN ECONÓMICA. DIFERENCIA CON EL RUFIANISMO. Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, TI, ps.709 y 710,. Ed Rubinzal Culzoni, Bs As, 2007

 

"En principio, la ley ha optado por una vía distinta a la prevista en el decreto ley 17567, ya que no tiene la palabra "hacerse mantener" ni tampoco se habían previsto en los antecedentes los medios que la actual ley trae. Es más, la doctrina estaba conteste en afirmar que los medios de que el autor se vale para cometer el delito carecen de significado legal. Ni la violencia, decían Fontán Balestra y Millán, ni las amenazas pertenecen al tipo de este delito, sin perjuicio de que pueden constituir otro delito que concurra con él. Sin embargo, cuando explicaban qué significaba "hacerse mantener", afirmaban que era explotando las ganancias provenientes de la actividad de la mujer. De modo tal que en este aspecto no tienen diferencias ambas conductas, ya que explotar quiere decir obtener utilidad, lucrar con algo. Entonces la idea esencial que se mantiene es que el autor explota las ganancias que provienen del ejercicio de la prostitución, como un comercio del que obtienen entradas, importando poco o nada, en la actual redacción, si con eso se mantiene o no. Lo fundamental es que el autor perciba todo o parte de lo que la persona prostituida cobra por su entrega."

EXPLOTACIÓN ECONÓMICA. Villada Jorge Luis, Delitos contra la integridad sexual, p.116, Ed. Ciudad, año 2000.

"La conducta típica consiste en explotar económicamente a cualquier persona (no especifica edad) valiéndose de los medios ya enumerados en el artículo 126.

La única diferencia que se advierte es, entonces, el uso de la elocución explotación económica que, salvo error o ignorancia, implica actuar con ánimo de lucro, de comercio.

Creemos que esta repetición innecesaria (que conducirá a más de un defensor a pretender encuadrar la conducta en esta disposición más benévola) es producto de un modo apresurado de legislar, motivado por intereses coyunturales y carentes de sistematización adecuada."

DIFERENCIA ENTRE EL ARTÍCULO 127 DEL CP CON LA FIGURA DEL RUFIÁN. Creus Carlos, Derecho Penal parte especial, TI, 7ma edición, p.241, Ed. Astrea, BsAs, 2007

"Sería erróneo sostener que el nuevo art. 127 pune un supuesto típico de rufianería (como el que preveía el art. 127 según la ley 17567 [ALJA 1968-A- 458]); se trata, más bien, de un tipo de proxenetismo llevado a cabo con los medios propios de la prostitución agravada de menores y de la prostitución de mayores (art. 125 bis, párr. 3º y 126) y con una finalidad específica: la explotación económica de la prostitución de la víctima. Con ello no va a ser sencillo distinguir este tipo del contemplado en el art. 126 cuando la conducta prevista hubiese sido perpetrada con "ánimo de lucro", aunque quedará margen para hacerlo puesto que como las acciones son distintas, aparentemente en este nuevo art. 127 el sujeto pasivo ya tiene que estar ejerciendo la prostitución al margen de la actividad promotora o facilitadora del tutor que endereza los medios enunciados a la explotación económica de la actividad. Pero lo cierto es que el mero "rufián" (que no emplea aquellos procedimientos sino que simplemente se aprovecha económicamente del ejercicio de la prostitución) no cabe en los términos de punición del art. 127."

"Si no hay explotación económica sino una manutención del autor con el producido de la actividad, aun cuando pudiera generar en el agente una mejora de su situación patrimonial, no se concreta el delito"

"El proxenetismo no implica ni presupone la inducción o favorecimiento de la prostitución ajena, aunque si ello ocurriera (p.ej., promover la prostitución de una persona y, posteriormente, explotar las ganancias provenientes de dicha actividad), estaríamos frente a dos hechos distintos y, por lo tanto, frente a un concurso real de infracciones".

Jurisprudencia

Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala VII, "Casillas Santiago R y otros s/privación ilegal de la libertad agravada", 5 de mayo de 2009

 

"Conforme a lo expresado, las probanzas existentes en la causa resultan suficientes para sostener que las personas imputadas explotaron -mediante amenazas- el ejercicio de la prostitución que llevaban a cabo "BB" y "CC", pero sin que pueda predicarse, en cambio, que el primero fue compelido o ayudado a prostituirse por los medios típicos que enuncia el art. 126 del Código Penal.

En efecto, no se advierte que alguno de los imputados hubiera promovido o facilitado mediante alguna de las modalidades típicas la prostitución de los damnificados, ya que tanto "BB" como "CC" empezaron a trabajar en el departamento según ellos dijeron voluntariamente y con conocimiento de las actividades que allí se desarrollaban.

Particularmente, puede estimarse que el primero ("BB") no habría sido inducido a mantener relaciones sexuales de manera involuntaria, extremo que por lo demás parece difícil de compatibilizar con las constancias ya examinadas y, fundamentalmente, con su actitud de haber ido a posar para sacarse las fotografías que se colocaron en una página web de contenido sexual que se aprecian en el legajo de actuaciones reservadas. Además, se considera que, si realmente hubiera sido compelido en tal sentido, "BB" podría haber formulado un efectivo pedido de ayuda para salir de la situación, para lo cual, como se apuntó, contaba con un teléfono celular.

Las razones apuntadas conducen a homologar los procesamientos recurridos, aunque con la aclaración de que los hechos se califican como constitutivos del delito de explotación de la prostitución ajena (artículo 127 del Código Penal) respecto de ambos damnificados".

Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de San Martín, SI, c.8948 "P. L. A. s/inf.ley 26.364", reg.7900

"Así, es posible afirmar que la hipótesis delictiva de la trata de personas no se encuentra presente en el sub examine, toda vez que exige ciertos condicionamientos señalados para su adecuación típica. En el caso, faltan sus características particulares, en tanto no puede sostenerse que el episodio que se juzga esté relacionado con la interjurisdiccionalidad requerida, sea interna o internacional, ni con una moderna forma de esclavitud, ni que mediara reclutamiento con la separación de la persona de su familia o lugar de origen, mediante el traslado hasta un destino de utilización sexual o laboral.

Lo dicho, bajo ningún punto de vista implica que la conducta juzgada se encuentre a extramuros del derecho penal. Como se afirmó, siendo el fin de explotación autónomamente delictivo, el aprovechamiento económico del ejercicio de la prostitución que se habría determinado en autos, tratándose las víctimas de amyores de 18 años y mediando supuestos de intimidación o coerción, implica que la conducta imputada debe quedar circunscripta a la hipótesis que enmarca el artículo 127 del Código Penal".

RUFIANERÍA. (anterior al actual artículo 127 del CP) Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala VII, ZAMBRANO, Ricardo R. Boletín de Jurisprudencia, Año 1981, Entrega 07, pág. 154, c. 772

"1) Si no se comprobó categóricamente la existencia de un aprovechamiento económico de la prostituta en la medida necesaria como para que el explotador adoptara un sistema de vida parasitario a sus expensas, corresponde un pronunciamiento absolutorio; máxime teniendo en cuenta los dichos coincidentes

del procesado y de su concubina en el sentido que los beneficios del comercio carnal eran en gran parte aplicados a la manutención de la criatura de la última.

2) Autor de rufianería es literalmente quien se hace mantener por una persona que ejerce la prostitución y ello supone que el sujeto debe depender total o parcialmente en su modo de vida de dicha actividad, lo cual es muy distinto del lucro indirecto, esporádico y eventual con el ejercicio de la prostitución ajena".

 

c) La explotación de la prostitución ajena en la Ley de Profilaxis Antivenérea 12.331. Jurisprudencia

Desde su sanción en el año 1937, la ley de profilaxis antinvenérea estuvo dirigida hacia dos objetivos:

Uno, fue organizar las enfermedades venéreas y velar por la salud pública (en este sentido, se destaca la trascendencia histórica que tuvo la inclusión de la exigencia del examen prenupcial obligatorio para la población masculina).

El otro, consistió en erigirse como una herramienta para la lucha contra la trata de personas y la explotación de la prostitución ajena, al poner fin al sistema reglamentista (sistema al que adhería la Argentina hasta ese entonces, que no prohíbe la actividad de la prostitución pero reglamenta su ejercicio).

A partir de la vigencia de esta ley, Argentina clasifica como un país abolicionista, es decir, no se reprime el ejercicio de la prostitución, ni se lo intenta reglamentar, pero sí se sanciona a todo aquel que lucre o explote el ejercicio de la actividad sexual ajena.

En este sentido, el artículo 15 de la ley prohíbe el establecimiento de casas de tolerancia o lugares donde se ejerza la prostitución; mientras que su artículo 17 reprime a quienes sostengan, administren o regenteen esta clase de locales.

Artículo 15: "Queda prohibido en toda la República el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución, o se incite a ella."

Artículo 17: "Los que sostengan, administren o regenteen, ostensibles o encubiertamente casas de tolerancia, serán castigados con una multa de DOCE MIL QUINIENTOS a VEINTICINCO MIL PESOS. En caso de reincidencia sufrirán prisión de 1 a 3 años, la que no podrá aplicarse en calidad de condicional. Si fuesen ciudadanos por naturalización, la pena tendrá la accesoria de pérdida de la carta de ciudadanía y expulsión del país una vez cumplida la condena, expulsión que se aplicará, asimismo, si el penado fuese extranjero."

Ley de Profilaxis Antivenérea nro. 12.331

 

Jurisprudencia

ARTÍCULO 17 LEY DE PROFILAXIS. ADMINISTRACIÓN Y REGENTEO DE DEPARTAMENTO DONDE SE OFRECÍAN SERVICIOS SEXUALES. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, SI, 42488, Vovk Oleksandr s/procesamiento, reg.1356, 11/11/08

"Resulta trascendente que no se encuentra controvertido el hecho de que la encartada tenía a su cargo, administraba y regenteaba el departamento de la Av. Córdoba 2945, piso 1° "A" de esta ciudad, donde se ofrecían servicios de prostitución, conducta ésta por la cual el señor juez a quo dictó su procesamiento en orden al art. 17 de la ley 12.331, pues es justamente esta estructura la que importó una colaboración imprescindible a los fines de la imputación bajo estudio.

Así, dado que esta circunstancia se encuentra acreditada, resta analizar los agravios señalados por la defensa de Isabel Rojas en torno a la valoración efectuada por el Magistrado de grado de la prueba colectada en autos para tener por acreditado, con las exigencias de la etapa procesal que se transita, que la menor V-1 trabajó en dicho domicilio, al menos entre los meses de marzo y diciembre del año 2007.

En este sentido, nótese que muchas de las circunstancias relatadas por V-1 fueron corroboradas a lo largo de la instrucción dado que efectivamente se comprobó que en el departamento de la Av. Córdoba se ofrecían servicios de prostitución (v. tarjeta publicitaria de promoción del local agregada a fs. 82, tareas de investigación efectuadas por personal de Gendarmería Nacional obrantes a fs. 84/88 y fs. 120/126, avisos clasificados agregados a fs. 158 y fs. 159 donde figura el número telefónico correspondiente a la finca mencionada según constancias de fs. 64, transcripciones de las escuchas telefónicas de fs. 224/291 y fs. 454/501, constancias del allanamiento practicado al domicilio sito en Av.Córdoba n° 2945, piso 1° "A" de esta ciudad de fs. 808/843).

Además, resultan coincidentes las descripciones del lugar brindadas tanto por la testigo V-1 como por el personal de Gendarmería Nacional (fs. 84/88) en cuanto a que en la recepción había "una especie de bar" y a la existencia de una reja en el acceso al mismo. También se comprobó que quien se encontraba a cargo del negocio era Isabel Rojas, identificada tanto por la menor como por Romina Claudia Tevez (fs. 800/2) como "Isabella" y que tenía un local de ropa interior (fs. 215/216 y fs. 433/438)".

ATIPICIDAD DEL EJERCICIO DE LA PROSTITUCIÓN EN FORMA INDIVIDUAL. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, SALA IV,c.17.958, MONTOYA, Rosa M., 12/03/02, Bol. Int. de Jurisp. N° 1/02, pág. 21.

"El ejercicio de la prostitución en forma individual o independiente, no constituye delito y no corresponde confundir esta conducta con la que verdaderamente posee relevancia penal, que no es otra, que la desplegada por los sostenedores, administradores o regentes de la prostitución. Tanto la prostitución ejercida en esas condiciones, como su "presunta" promoción periodística, no constituyen delito. La simple lectura del anuncio, en forma alguna habilita al Estado a invadir la esfera de la intimidad de las personas consagradas en el art. 19, C.N., lo que vicia todo lo actuado"

ARTÍCULO 17 LEY DE PROFILAXIS. FALTA DE MÉRITO POR FALTA DE PRUEBAS. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, S I, Bruzzone, Donna, Elbert. c. 22.269,FRANCO, Francisco, 17/03/04.

"El simple ejercicio de la prostitución por parte de la mujer u hombre, en forma individual e independiente, no constituye delito, a diferencia de la explotación de la prostitución por parte de quienes regentean o administran los sitios donde se ejercita o facilita dicha actividad (*).

Si se encuentra comprobado que los clientes del lugar allanado abonaban una suma de dinero para ingresar al sitio con derecho a una consumición y, en caso de concretarse un encuentro sexual, éste se practicaba fuera del lugar y el producido de dicha actividad le correspondía en su totalidad a la persona con laque se retiraba, debe decretarse la falta de mérito de los incusos".

SOSTENEDOR DE CASA DE TOLERANCIA. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, S IV, Barbarosch, González Palazzo, C-21188, MORRONE, Patricia.30/04/03

"Es sostenedor de una casa de tolerancia el que la tiene -ej.quien alquila el local a prostitutas y recibe parte de las ganancias-, o mantiene -ej. quien sufraga los gastos que demanda el uso del local-, o presta un apoyo o auxilio material para que el lugar sirva a tal fin (*).

No sólo es punible quien sólo se beneficia de la promiscua actividad realizada por un tercero, sino quien lucre al participar en la propiedad o la administración de un lenocinio, es decir, quien asuma a modo de empresa la explotación de esa conducta (**).

Si se encuentra comprobada la conducta organizativa y de recaudación llevada a cabo por la imputada, debe confirmarse el procesamiento decretado en orden a la infracción del art. 17 de la ley 12.331, amenazas y daño".

ARTÍCULO 17 LEY DE PROFILAXIS. ATIPICIDAD. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, S IV, Gonzalez, Seijas, c.26184, PEREZ, Adriana.26/04/06

"El art. 17 de la ley 12.331 reprime al que sostiene, administra o regentea una casa de tolerancia, es decir, a quien obtiene beneficios explotando a otras personas.

Que los testigos hayan manifestado que concurrieron al lugar y le abonaron a la "recepcionista" por los "servicios sexuales" que prestaron otras mujeres, no significa que la conducta de la imputada encuadre en el art. 17 de la 12.331, pues para eso se requiere que saque provecho de tal situación.

En este sentido adquiere importancia el testimonio de quien manifestó bajo juramento que la unía con la imputada una relación de amistad, compartían los gastos de la vivienda y las publicaciones en el periódico, sumado a que todo lo que ganaba por los servicios que brindaba era para su propio beneficio, para concluir que la acción resulta atípica.

Por ello, corresponde revocar el auto que decretó el procesamiento de la imputada, y decretar su sobreseimiento".

ATIPICIDAD. LOCAL QUE PAGA COMISIÓN AL TRABAJADOR SEXUAL. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, S V, A,, E. L y otros, 10/4/08.

"En el legajo se ha comprobado, sin margen a error, que las diversas mujeres y hombres que frecuentan la zona en donde se hallan los locales involucrados en esta causa y que ofrecen sexo en la vía pública, concurrían habitualmente, con prioridad, a ellos. También, que recibían cierta comisión dineraria por acercar clientes.

Ahora bien, esta actividad (denominada como facilitación del ejercicio organizado de la prostitución), pese a la elocuencia mostrada por el fiscal en su apelación, lejos se encuentra de satisfacer los requisitos típicos de la figura que se pretende atribuir.

Es que la norma prohíbe a quien sostenga, regentee o administre casas de tolerancia y no a quien, como en el caso, brinde una comisión al trabajador sexual que, en ejercicio de su actividad -lícita, por cierto-, acude y lleva clientes a un local determinado.

Pretender dar por comprobada, a partir de allí, la existencia de casas de tolerancia, cuando, en el expediente, no sólo ello sino tampoco se ha acreditado la presencia de proxenetas, luce, a juicio de los suscriptos, desacertado".

DEFINICIÓN DE SOSTENIMIENTO, ADMINISTRACIÓN Y REGENTEO. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, S V, A., E. L y otros, 10/4/08

"Ello, como se dijo, no implica sin más que se de el sostenimiento (que reclama la tenencia o mantenimiento de una casa de tolerancia), la administración (que exige el ejercicio de autoridad en el sitio), o el regenteo (que requiere la actuación como empleado o subordinado en el lugar), de una casa de tolerancia, o su facilitación -como una especie de participación en el hecho de otro (en el caso, indeterminado)-, sino solamente la prueba sobre un acuerdo entre los tenedores de los comercios y las mujeres y hombres que ejercen la prostitución, para arrimar clientes, lo que era retribuido con el pago de una comisión."

ATIPICIDAD. FALTA DE AFECTACIÓN AL BIEN JURÍDICO SALUD PÚBLICA. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, S V, Chanquia Cristian M., 26/09/08

"En la situación concreta del art. 17 , ley 12331, además de verificarse que se haya realizado la conducta reprimida (administrar, regentear o sostener casas de tolerancia) se debe constatar que haya afectación del bien jurídico, que en el contexto anteriormente expuesto, no es más que la salud pública.

Pues sería inadmisible construir un bien jurídico que se erija como determinada concepción moral, en tanto las acciones privadas de los hombres que no afectan a terceros no pueden ser reprimidas por el derecho penal.

Si bien el proxenetismo (art. 17, ley12331) se emparienta con otros tipos del Código Penal que reprimen la facilitación de la corrupción y prostitución de menores y mayores, en estos casos el bien jurídico protegido es la integridad y libertad sexual de las víctimas; característica que no se verifica en la presente causa, al ser los denunciantes mayores de edad que manifestaron ejercer la prostitución por libre voluntad.

Por lo tanto, verificada la conducta del imputado, debe acreditarse una lesión o peligro concreto a la salud pública. En este sentido, obran en la causa (fs. 2, 47, 48) la utilización de preservativos en los encuentros que cada uno de los denunciantes y testigos manifestaron tener en el inmueble sito en la calle Perón.

Por lo dicho precedentemente, la sala entiende que al no verificarse lesionado bien jurídico alguno, corresponde excluir la tipicidad de la conducta incriminada a Cristian M. Chanquía".

NULIDAD DE LA INVESTIGACIÓN INICIADA POR OFERTA DE SEXO EN AVISOS CLASIFICADOS. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, S IV, C.24411, MONTORFANO, María R.

"La publicación de un aviso no constituye delito y en forma alguna habilita al Estado a invadir la esfera de intimidad de las personas, consagrada en el art. 19 de la C.N.(*).

El ejercicio de la prostitución en forma individual o independiente, no constituye delito y no corresponde confundir esta conducta con la que verdaderamente posee relevancia penal, que no es otra, que la desplegada por los sostenedores, administradores o regentes de la prostitución (**).

Si en ningún momento se fundamentó el criterio de selección por parte de la autoridad policial de los avisos que ameriten la investigación penal, en consideración a la vasta publicidad que se realiza en el rubro, ello da cuenta de la arbitrariedad con la que se actuó al momento de iniciar las actuaciones (del voto del Dr. González Palazzo).

La publicación del aviso en el diario no puede constituir la base de una investigación policial toda vez que éste solo indicael ofrecimiento de sexo a cambio de dinero en forma independiente y no la posible comisión de la conducta reprochada en el art. 17 de la ley 12. 331, esto es, la desplegada por los sostenedores, administradores o regentes de la prostitución, con lo que no se puede justificar tal intromisión, toda vez que ello implica violar la intimidad que protege el art. 19 de la C.N. (***).

Si tampoco se han indicado las razones por las que, entre la gran cantidad de avisos publicitarios de similar tenor, se ha seleccionado aquél, lo que claramente indicar la arbitrariedad con la que se habría actuados al iniciar las actuaciones (del voto del Dr. Barbarosch).

En consecuencia, corresponde declarar la nulidad de lo actuado". González Palazzo, González (en disidencia), Barbarosch. (Sec. López).

DISIDENCIA DR. GONZALEZ . "Resulta conducente se profundice la pesquisa y se produzca la diligencia sugerida por el fiscal general, como así también toda otra medida que el juez de grado estime oportuna a los fines de dilucidar el rol que le cabría a la imputada en la maniobra pesquisada"

 

NULIDAD DE LA INVESTIGACIÓN INICIADA POR OFERTA DE SEXO EN AVISOS CLASIFICADOS. FORUM SHOPPING. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, S I, Bruzzone, Rimondi, c.25661, CALEFATTI, María Esther Liliana y otro. 5/05/05

"El ejercicio de la prostitución constituye una acción privada carente de relevancia penal.

Si no se desprende pauta objetiva alguna que permita sustentar la selección por parte del personal preventor del inmueble publicado en los avisos clasificados (*), ya que del texto, del que surge la oferta de servicios de carácter sexual, no puede desprenderse indicio alguno que permita suponer la comisión de algún ilícito, debe declararse la nulidad de lo actuado.

Admitir los actos realizados por los preventores posteriormente sería convalidar un accionar que desde el inicio ha contrariado garantías constitucionales y, por otro lado, puede esconder un supuesto de forum shopping realizado por funcionarios policiales, con la consiguiente afectación a las garantías de juez natural e imparcial (**) ya que puede ocurrir que dichos funcionarios, conocedores del orden de turnos de los jueces de instrucción, demoren o adelanten la noticia de inicio de actuaciones, para asignar el caso a un órgano determinado (del voto del Dr. Bruzzone).

Aun cuando las tareas de investigación hacen a la incumbencia propia de la función policial (art. 183, C.P.P.N.), bajo este rótulo no puede convalidarse el inicio de cualquier sumario.

La simple mención de los funcionarios preventores a que realizaron tareas de investigación, por medio de la "explotación de prensa", no es suficiente para habilitar válidamente un proceso penal, ya que resulta imprescindible que los motivos de la labor de las fuerzas de seguridad esténexpresamente expuestos y puedan ser posteriormente comprobables.

Los estándares jurisprudencialmente exigidos para el supuesto de sospecha razonable (***) resultan de aplicación de tal modo, que los funcionarios policiales deben exponer la totalidad de las circunstancias (****) que los llevaron a iniciar el sumario en cuestión a fin de poder controlar la medida judicialmente(*****) (del voto del Dr. Rimondi).

Por ello, si la actuación prevencional no es una derivación razonable de la publicación que encabeza el sumario, debe confirmarse el auto por el que se declara la nulidad de lo actuado

VALIDEZ DE LA INVESTIGACIÓN INICIADA POR OFERTA DE SEXO EN AVISOS CLASIFICADOS. Cámara Nacional de Casación Penal, SIII, Calefatti, María y otro, SJA 18/10/06

"No es ilegal iniciar un sumario policial ante la publicación de un aviso en un diario. De hecho, en el precedente citado en el párrafo anterior, la Cámara de Casación Penal sostuvo que ello debe ser investigado y, una vez comprobado el hecho, los responsables deben ser castigados". La validez del inicio de este tipo de investigaciones fue reconocida en otro caso, que se cita (C. Crim. y Corr., sala 6ª, "Tomaselli, Juan s/procesamiento" , causa 17219; rta. el 6/8/2002). Además, administra una casa de tolerancia (art. 17 . inc. 1 ley 12331 ) quien la dirige y, entre otras actividades, promociona para conseguir clientes mediante avisos que redacta (TOC. 9, "Guarini, Xavier L. s/inf. ley 12331,causa 296, rta. el 26/6/1996). Por tanto, "publicar un aviso constituye delito si mediante esta actividad se promociona una actividad ilícita, e iniciar una investigación penal a partir de ello, de ninguna manera implica invadir la intimidad de las personas. La afirmación respecto de que `la publicación de un aviso no constituye delito', parte de una previa suposición: que el aviso que dio inicio a estas actuaciones promociona una actividad lícita. Presuponer lo contrario, como se dijo antes, es absolutamente legítimo. Puede creerse en la verosimilitud de lo publicado en el aviso -quien ejerce la prostitución lo hace en 'su casa' y 'sola'-, o no. Los funcionarios policiales y el Ministerio Público -y la jueza en primera instancia- creyeron que tras el aviso podía esconderse una infracción al art. 17 ley 12331. Y ello incluso se probó en la causa".

"(...) En efecto, es falso que no se desprenda pauta objetiva alguna para la selección del domicilio de la calle Andonaegui. Fue seleccionado por las autoridades de la Seccional 39ª porque está dentro de su jurisdicción, y porque se había publicado en el diario un aviso ofreciendo allí servicios sexuales que, según lo indica la experiencia común, a veces constituyen el ejercicio individual de la prostitución -como tal, no punible- y otras, la misma actividad organizada como casa de tolerancia, la que puede encontrar adecuación típica a la ley 12331. La policía, conforme con sus atribuciones legales, procedió a investigar -con intervención del Ministerio Fiscal y de la justicia- y comprobó una presunta infracción a la mencionada ley, para cuyo procesamiento dio intervención al juez competente, razón por la cual también es antojadiza la conjetura de que la actuación policial pudo amparar un supuesto de forum shopping."

 

d) El Código Contravencional y la oferta y demanda de sexo en la vía pública. Jurisprudencia

Mención aparte, merece el artículo 81 del Código Contravencional , que en realidad no regula el ejercicio de la prostitución ni tampoco la explotación de la prostitución ajena, sino que, lo que contempla son las condiciones en las que puede realizarse la oferta y demanda de sexo en la vía pública, a fin de no vulnerar el espacio público, ni de este modo, afectar a terceros.

Artículo 81 - Oferta y demanda de sexo en los espacios públicos. Quien ofrece o demanda en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados o fuera de las condiciones en que fuera autorizada la actividad, es sancionado/a con uno (1) a cinco (5) días de trabajo de utilidad pública o multa de doscientos ($ 200) a cuatrocientos ($ 400) pesos. En ningún caso procede la contravención en base a pariencia, vestimenta o modales. En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.

Cláusula transitoria: Hasta tanto se apruebe la autorización a la que se hace referencia en el artículo 81, no se permite la oferta y demanda ostensible de servicios de carácter sexual en espacios públicos localizados frente a viviendas, establecimientos educativos o templos o en sus adyacencias. En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales. Se entiende por "adyacencias" una distancia menor de doscientos (200) metros de las localizaciones descriptas precedentemente. En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo podrá proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.

Jurisprudencia

Cámara de Apelaciones Contravencional y de Faltas. Causa Nro.: 418-00-CC-2005. Autos: MAMANI, Norberto César s/ inf. ART. 81 C.C. (ley 1472) - Apelación. Sala II. Del voto de Dr. Pablo Bacigalupo, Dr. Fernando Bosch, Dra. Marcela De Langhe. 14-03-2006. Sentencia Nro. 83-06.

"No se advierte un conflicto entre el artículo 81 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires y las normas constitucionales ( art. 19 C.N. y 13 inc. 9 de la C.A.B.A.). Máxime si se tiene en cuenta que la conducta que tipifica la norma contravencional, cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados -conf. cláusula transitoria- o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico ostensible que exige la figura, deviene atípica, lo cual demuestra que en modo alguno se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se lleva a cabo en las formas y circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido -uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción del tipo contravencional agrega elementos restrictivos conforme los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: "En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales", que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio del ius puniendi."

Cámara de Apelaciones Contravencional y de Faltas. Causa Nro.: 418-00-CC-2005. Autos: MAMANI, Norberto César s/ inf. ART. 81 C.C. (ley 1472) - Apelación. Sala II. Del voto de Dr. Fernando Bosch, Dr. Pablo Bacigalupo, Dra. Marcela De Langhe. 14-03-2006. Sentencia Nro. 83-06.

"El artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), no restringe la sola oferta de servicios sexuales, sino aquella oferta y demanda de servicios sexuales que se desarrolle en forma "ostensible" -esto es que se manifieste o muestre, en forma clara, patente, obvia- en lugares públicos no autorizados, es decir frente a viviendas, establecimientos educativos, templos, o en sus adyacencias, entendiendo por esta última acepción a las distancias menores de 200 mtrs respecto de los lugares precedentemente descriptos; quedando excluidos del tipo, de acuerdo al tenor de la norma, la oferta o demanda de servicios sexuales en espacio privado, la oferta y demanda de sexo ostensible desarrollada en el espacio público dentro de la zona permitida o la que se despliega en la zona prohibida pero sin el carácter de ostensible. Son éstos parámetros fijados por el tipo los que delimitan la conducta prohibida, y en los que deberá verificarse el principio de lesividad aludido respecto del bien jurídico que se intenta proteger; echando por tierra el reiterado argumento de que lo que en realidad se está persiguiendo es la "prostitución", ya que el tipo no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer."

 

e) Otras formas de comercio sexual. Pornografía infantil. Doctrina

Artículo 128 CP : "Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años".

Otra forma de comercio sexual es la que representa la pornografía infantil, prevista por el artículo 128 del CP, que fue modificado recientemente a través de la ley 26.388.

La redacción del nuevo artículo, se inspiró en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado por la República Argentina por ley 25763 (BO 25/8/03).

En su artículo 2 inciso c, dicho instrumento internacional define pornografía infantil como "toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales"

Asimismo, establece que los estados partes se comprometerán a incluir en su legislación penal, entre otras acciones, "La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil , en el sentido en que se define en el artículo 2".

Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de la ONU del año 2000

 

De este modo, la reforma introdujo nuevos verbos típicos tales como la divulgación; ofrecimiento y; la posesión con fines inequívocos de distribución o comercialización; para resultar de este modo compatible con lo estipulado por el Protocolo Facultativo mencionado.

Pero también esta reforma incorporó otros verbos típicos no previstos por el Protocolo Facultativo (financiar, facilitar); y entre otras innovaciones, agregó la expresión "por cualquier medio" para aclarar la posibilidad de reprimir el ejercicio de este tipo de comercio sexual cuando se realice a través de Internet.

En cuanto al objeto de la acción, la ley ha tratado de dar mayor precisión a los alcances del término "imágenes pornográficas" que contemplaba la redacción anterior de este artículo. Término, que por otra parte, pese a su imprecisión, curiosamente había sido introducido por la ley 25. 087 para acotar también la vaguedad y las múltiples interpretaciones culturales que suscitaba el vocablo "obsceno" en su redacción originaria.

De este modo el objeto de la acción del tipo del artículo 128 del CP debe consistir en "toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales".

Aquí, nuevamente, el legislador ha tomado como fuente de su definición al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Se discute, si el objeto de la acción abarca también aquellas representaciones "simuladas" en las que sólo en apariencia participen menores, pero en las que no intervengan realmente.

En este sentido, una interpretación que concilie los alcances del principio de lesividad y de máxima taxatividad penal, al parecer llevaría a descartar este tipo de representaciones virtuales, en las que precisamente no existe una intervención efectiva de menores de edad.

Doctrina

IMÁGINES SIMULADAS. PRINCIPIO DE LESIVIDAD. Casariego Julio E, "Sanción a la pornografía infantil. El nuevo texto del artículo 128 CP", p. 298, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, febrero de 2009, 2, Ed. Abeledo Perrot.

"La pornografía técnica es protagonizadas por mayores de edad que aparentan ser menores por muy diversos medios o procedimientos (retoque de fotos o filmaciones eliminando vello pubiano o facial, suavización de facciones, empleo de vestimentas de adolescentes).

En cambio, la pseudopornografía consiste en la inserción de fotogramas o imágenes de menores reales en escenas pornográficas (animadas o no), en las que no intervienen realmente (...)

Entre nosotros entendemos que están incluidas formalmente dentro de las representaciones las imágines simuladas, las de adultos que simulen ser menores y la de éstos empleados en contextos pornográficos en los que no participaron también.

Sin embargo, un análisis que parte desde el bien jurídico afectado -esto es, la integridad sexual del menor comprometida en casos de explotación sexual- impone una interpretación restrictiva que las descarte para evitar una violación al principio de lesividad."

f) Jurisprudencia de trata con fines de explotación sexual

ENDEUDAMIENTO. AISLAMIENTO.FALTA DE ADMINISTRACIÓN DE INGRESOS. SISTEMA DE PLAZAS.TOF nro.2 de Rosario, "CLO; PGN; IA s/ trata de personas agravada", Exp. N° 135/10, rta. 13/12/11

Obviamente tal situación de vulnerabilidad fue “intencionalmente” agravada; generándole una deuda por su pasaje –coaccionándola e intimidándola para su pago-, aislándola de su entorno familiar y social, y privándola de la posibilidad de disponer de sus ingresos o sueldos.

Este último dato resulta revelador a la hora de juzgar la real falta de “libertad” que tienen las víctimas en el presente caso, por cuanto de ser así, no podría explicarse esa retención de sus ingresos que obedece justamente a impedirles marcharse hasta tanto no cumplan con las plazas pactadas o se lo permitan su propios captores; dado que no tienen los medios económicos para hacerlos.

INTIMIDACIÓN A TRAVÉS DE PRESENCIA DE PERSONAL POLICIAL EN EL LUGAR. TOF nro.2 de Rosario, "CLO; PGN; IA s/ trata de personas agravada", Exp. N° 135/10, rta. 13/12/11

Esta circunstancia es también determinante, ya que la presencia de policías en el lugar, en una actitud claramente contemplativa y cómplice con los imputados, provoca impotencia en las victimas, y las persuade de escaparse. Toda vez que, la policía para las víctimas es una “autoridad”, su presencia cómplice en el lugar coarta cualquier actitud rebelde de las mujeres, ya que no saben a quién acudir en caso de escaparse del lugar, porque la propia policía sabe lo que pasa y no hace nada.

TRASLADO. ENDEUDAMIENTO INDUCIDO.TOF nro.2 de Rosario, "CLO; PGN; IA s/ trata de personas agravada", Exp. N° 135/10, rta. 13/12/11

Este traslado, lejos de ser casual, reviste una importancia fundamental en la configuración del delito de trata por cuanto cumple una doble función: por un lado, desarraigar a las víctimas de su entorno familiar y social y por otro, generarles deudas, las cuales suelen ser exorbitantes y se condicen poco con la realidad (gastos de traslados, obtención de documentos, alojamiento, etc.). Ambas circunstancias se encuentran presentes en los hechos aquí investigados, C.S, R.D. y F.M fueron traídas de Paraguay desarraigándolas de su entorno social y familiar, y se les generó una deuda por los pasajes de transporte que AI les compró; en el caso de R.D. incluso se le compró un bolso, que también aumentó el monto de la misma.

FALTA DE PRUEBA DE FINALIDAD DE EXPLOTACIÓN SEXUAL. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, O.B.C., rta. 18/11/10

"Corresponde sobreseer en orden al delito de trata de personas a quien habría alojado a una ciudadana extranjera en un inmueble donde se ejercía la prostitución pues, si bien ésta se encontraba en una situación de vulnerabilidad por ser analfabeta, no ha quedado acreditado que el imputado hubiere abusado de dicha situación con la finalidad de beneficiarse a través de su explotación sexual, tal como exige la configuración del delito previsto en el art. 145 bis C.P.P.N, texto según ley 26.364."

ENDEUDAMIENTO. AISLAMIENTO.FALTA DE ADMINISTRACIÓN DE INGRESOS. SISTEMA DE PLAZAS.TOF nro.2 de Rosario, "CLO; PGN; IA s/ trata de personas agravada", Exp. N° 135/10, rta. 13/12/11

Obviamente tal situación de vulnerabilidad fue "intencionalmente" agravada; generándole una deuda por su pasaje -coaccionándola e intimidándola para su pago-, aislándola de su entorno familiar y social, y privándola de la posibilidad de disponer de sus ingresos o sueldos.

Este último dato resulta revelador a la hora de juzgar la real falta de "libertad" que tienen las víctimas en el presente caso, por cuanto de ser así, no podría explicarse esa retención de sus ingresos que obedece justamente a impedirles marcharse hasta tanto no cumplan con las plazas pactadas o se lo permitan su propios captores; dado que no tienen los medios económicos para hacerlos.

INTIMIDACIÓN A TRAVÉS DE PRESENCIA DE PERSONAL POLICIAL EN EL LUGAR. TOF nro.2 de Rosario, "CLO; PGN; IA s/ trata de personas agravada", Exp. N° 135/10, rta. 13/12/11

Esta circunstancia es también determinante, ya que la presencia de policías en el lugar, en una actitud claramente contemplativa y cómplice con los imputados, provoca impotencia en las victimas, y las persuade de escaparse. Toda vez que, la policía para las víctimas es una "autoridad", su presencia cómplice en el lugar coarta cualquier actitud rebelde de las mujeres, ya que no saben a quién acudir en caso de escaparse del lugar, porque la propia policía sabe lo que pasa y no hace nada.

TRASLADO. ENDEUDAMIENTO INDUCIDO.TOF nro.2 de Rosario, "CLO; PGN; IA s/ trata de personas agravada", Exp. N° 135/10, rta. 13/12/11

Este traslado, lejos de ser casual, reviste una importancia fundamental en la configuración del delito de trata por cuanto cumple una doble función: por un lado, desarraigar a las víctimas de su entorno familiar y social y por otro, generarles deudas, las cuales suelen ser exorbitantes y se condicen poco con la realidad (gastos de traslados, obtención de documentos, alojamiento, etc.). Ambas circunstancias se encuentran presentes en los hechos aquí investigados, C.S, R.D. y F.M fueron traídas de Paraguay desarraigándolas de su entorno social y familiar, y se les generó una deuda por los pasajes de transporte que AI les compró; en el caso de R.D. incluso se le compró un bolso, que también aumentó el monto de la misma.

FALTA DE PRUEBA DE FINALIDAD DE EXPLOTACIÓN SEXUAL. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, O.B.C., rta. 18/11/10

"Corresponde sobreseer en orden al delito de trata de personas a quien habría alojado a una ciudadana extranjera en un inmueble donde se ejercía la prostitución pues, si bien ésta se encontraba en una situación de vulnerabilidad por ser analfabeta, no ha quedado acreditado que el imputado hubiere abusado de dicha situación con la finalidad de beneficiarse a través de su explotación sexual, tal como exige la configuración del delito previsto en el art. 145 bis C.P.P.N, texto según ley 26.364."

EXPLOTACIÓN SEXUAL. ETAPA DE "ABLANDE". Tribunal Oral Federal de Posadas, "Martínez E s/trata de personas", rta. 26/07/2010.

Sobre el viaje a Córdoba del imputado con la menor, cabe examinar esta situación, no como un episodio accidental de un hombre mayor atrapado en un apasionamiento al estilo del protagonista de la célebre novela "Lolita" de Vladimir Nabokov, sino como una etapa más dentro de la cadena de tráfico y explotación sexual. Ante la resistencia de la misma los cuatro días que duraron su calvario en el prostíbulo, el imputado la lleva a su casa e inicia su labor de seducción y disciplinamiento. Esto es una de las formas del disciplinamiento de la menor. En este caso mediante una oferta de ventajas, placeres y promesas, vacaciones en un lugar turístico, fotografías, tatuajes, etc. Componen este cuadro de seducción el acceso a las drogas y la violencia episódica de la violación sorpresiva de la menor mientras descansaba. Pero la reticencia posterior como pasos graduales destinados a "ablandar" la resistencia inhibitoria de la víctima.

Tribunal Oral Federal de Posadas, c.91/09, "Loureiro s/trata de personas", rta. 29 de abril de 2010

"La testigo refirió haber contenido a las víctimas, muy asustadas en ocasión del allanamiento, quienes le relataron que estaban obligadas a ejercer la prostitución, que no tenían libertad para irse, que habían arribado al lugar engañadas, creyendo que trabajarían dignamente, que ni siquiera disponían del dinero que se ganaban con ese vil negocio; que todo el dinero era entregado a la N quien además les cobraba la comida, la bebida, el agua, la luz, la TV , la empleada doméstica -pese a que el trabajo lo hacían las chicas- etc. Que estaban en estado de sometimiento, teniendo restringida o mejor dicho coartada su capacidad de decisión, y que a la menor infracción a la rigurosa disciplina a que eran sometidas, se les descontaba de sus haberes -que no veían- sumas de dinero en concepto de 'multas'. También dijo esta testigo que las piecitas ubicadas al fondo estaban en condiciones 'poco sanitarias', agregando que a las chicas, por su situación de vulnerabilidad, les falta discernimiento, no se plantean grandes cosas, cómo se resignan a eso".

 

Tribunal Oral Federal de Posadas, c.91/09, "Loureiro s/trata de personas", rta. 29 de abril de 2010.

"Captadas mediante engaño, y trasladadas fuera de su ámbito de pertenencia, haciendo con ello que se debilitaran los vínculos con su entorno familiar y afectivo. Cambiándoles los nombres, a fin de despersonalizarlas. Maltratándolas, en malas condiciones de higiene, con poco alimento y poco descanso, obligándolas a tener trato sexual con hombres de cualquier calaña, contra su voluntad, apropiándose ilegítimamente -además- de los dineros provenientes de ese vil comercio. Sometiéndolas y debilitando su voluntad de varias maneras: mediante encierro, prohibición de salir, trabajo informal doméstico excesivo y no remunerado, deuda creciente proveniente de 'multas' y demás tributos antojadizos e inicuos, disciplina rigurosa, etcétera".

Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, c.5385 "Av. Prestunta infracción ley 26364", 26/05/2009

"Por otro lado, resulta esclarecedor los resultados obtenidos en el allanamiento desarrollado en el domicilio Remolcador Guaraní de esta ciudad. Pues, de allí, se logró constatar, entre otros extremos, que la nombrada vive con su hijo Cristian (concausa) Y que, entre otros efectos de importancia, se secuestraron gran cantidad de dinero, comprobantes de envío de dinero de la empresa Western Union, así como también comprobantes en donde aparecen como beneficiarios Y remitentes -de dinero- muchas de las víctimas que laboraban en 'el "privado" (...)

Lo expuesto permite a este Tribunal tener por acreditados "pima facie" la .materialidad delictiva de los hechos enrostrados, así como también, que los imputados Cl y N cumplían el rol de dueña y de encargado, respectivamente, del inmueble "La CaIsita Azul", con específico control de la actividad que allí se explotaba. Y ello es así por cuanto los testimonios descriptos ut-supra revelan la situación de vulnerabilidad de las víctimas, y la falta que un consenso válido; constituyendo así, un modo de privación ilegal de libertad calificado por el agregado de un plus conformado por la persecución de una finalidad típica por parte de los epigrafiados, la que no era otra que la de explotarlas sexualmente"

ACCIÓN DE CAPTACIÓN. DEZPLAZAMIENTO DEL DELITO DE TRATA POR EL DE PROMOCIÓN Y FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN.

Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, c.42.770, "Decarlo Silvia s/procesamiento, reg.84, 19/02/09".

No obstante ello, los suscriptos disentimos con la significación jurídica que el Magistrado de grado ha asignado a los sucesos antes relatados, toda vez que, a criterio del Tribunal, la conducta desplegada por Silvia Beatriz Decarlo no encuadra en el delito de captación de un menor de edad con fines de explotación.

Ello es así toda vez que aún subsiste un interrogante en relación al modo en que la menor arribó al local que era regenteado por Decarlo, en razón de que la versión brindada por la testigo n° 4 se contrapone con lo expresado por el resto de los testigos de identidad reservada. Nótese que si bien el testigo aludido en primer lugar aseveró que la víctima había sido llevada al inmueble mediante engaño y que luego había sido compelida a permanecer allí, los otros tres testigos sostuvieron que la menor comenzó a trabajar en el lugar por decisión propia y en virtud de la recomendación de un cliente habitual, de nombre Martín.

Es en razón de esa duda que no resulta acertado atribuirle a la imputada el haber "captado" a la menor, con fines de explotación, accionar que consiste en "ganar la voluntad de alguien atrayéndolo a su poder de hecho o dominio ... en conseguir la disposición personal de un tercero para después someterlo a sus finalidades" (Tazza, Alejandro y Carreras, Eduardo Raúl, "El delito de trata de personas", publicado en La Ley el 21 de mayo de 2008).

Tampoco se ajustan a los hechos investigados el resto de las acciones típicas contenidas en la norma bajo estudio, que reprimen a quien ofrece -"se compromete a dar, negocia..."-, transporta -"lleva de un lugar a otro"-, acoge -"da hospedaje, aloja..."- o recibe -"recepta o se hace cargo"- a una persona menor de 18 años de edad, con fines de explotación (Hairabedián, Maximiliano, "El delito de trata de personas", La Ley 2008-C, 1136).

Un análisis integral de la ley 26.364 y los diferentes tipos penales que la misma incorpora al Código Penal de la Nación nos llevan a sostener que aquellos castigan diferentes conductas que tienen lugar en una etapa previa a la explotación propiamente dicha, por lo que, cuando el autor supera ese estadio y, a través de su accionar, concreta la finalidad antes aludida, esta norma quedará desplazada por aquella que corresponda, de acuerdo al tipo de explotación de que se trate.

En el caso sub examine, la conducta desplegada por Silvia Decarlo encuentra mejor tipificación bajo el delito de promoción o facilitación de la prostitución de un menor de edad, previsto en el artículo 125 bis del código sustantivo.

Cabe indicar que promueve quien "con su iniciativa, trata de conseguir que la víctima asuma el estado de prostitución, lo mantenga o intensifique si ya lo tiene", mientras que facilita "el que elimina obstáculos o suministra medios u oportunidades (local, clientes)" (Creus, Carlos, "Derecho Penal parte especial", ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, tomo I, pág. 234).

Eso es, precisamente, lo que ha ocurrido en autos: Decarlo ha contribuido a que la menor ejerza la prostitución en el local que ella regenteaba, durante un período de tiempo determinado.

Asimismo, resulta de aplicación el agravante previsto en el párrafo tercero, toda vez que se ha comprobado la utilización de reiteradas amenazas en perjuicio de la víctima, encaminadas a retener a la menor en el departamento en cuestión.

Resta aclarar que la modificación introducida no provoca violación alguna al principio de congruencia, toda vez que la intimación que se cursara a Decarlo así lo habilita, y que la misma no significa un agravamiento de la situación de la incusa, habida cuenta de que la penalidad del delito ahora aplicado resulta igual a aquella prevista para la figura de trata de personas.

De tal modo, habiéndose verificado en autos los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal analizado, corresponde modificar la calificación legal aplicada en el auto de mérito en crisis, por aquella contenida en el artículo 125 bis, con el agravante del tercer párrafo, del Código Penal de la Nación.

En virtud de ello, corresponde que el Juez de primera instancia proceda revisar la competencia para continuar entendiendo en las presentes actuaciones".

VALIDEZ DEL TESTIMONIO DEL TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, c.42.770, "Decarlo Silvia s/procesamiento, reg.84, 19/02/09"

"La reserva de identidad de los testigos -que fueron individualizados con los números 1 a 4- ordenada en el caso bajo estudio se evidencia razonable y suficientemente fundamentada.

En efecto, los argumentos desarrollados por el Magistrado de grado en el auto recurrido, en cuanto a la necesidad de resguardar la integridad física de quienes brindaron su testimonio en este proceso, tornan a la medida adoptada, ajustada a derecho. Adviértase que los cuatro testigos han expresado, en reiteradas ocasiones, el serio temor que les generaban los autores de los hechos aquí investigados, y el miedo que padecían a sufrir represalias, como consecuencia de haber prestado declaración en estas actuaciones.

No puede soslayarse, por otro lado, que en el marco de esta investigación debió encomendarse a la Gendarmería Nacional la asignación de una custodia personal a los Dres. Alejandro Cilleruelo y María Luján Robles -Juez y Secretaria, respectivamente, del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n ° 10-, la cual subsiste a la fecha, en virtud de que ambos afirmaron haber recibido amenazas vinculadas con los sucesos pesquisados.

El artículo 79 del Código Procesal Penal de la Nación incluye, dentro de la enumeración de los derechos que asisten a los testigos, el derecho a la protección de su integridad física y moral, y la de su familia. Fue, precisamente, con el objeto de garantizar adecuadamente esos derechos que se ha decidido reservar su identidad.

A lo expuesto debe agregarse que la medida -de carácter excepcional- dispuesta en estas actuaciones no ha provocado menoscabo alguno al derecho de defensa en juicio de la encausada, toda vez que ésta ha tenido la posibilidad de acceder al contenido de los testimonios brindados. El conocimiento de los datos personales de quienes vertieron tales dichos no resulta, al menos en esta etapa procesal, fundamental para el ejercicio de su defensa.

Así, corresponde tener en consideración que la medida se ha decretado en el marco de la etapa preparatoria del juicio, por lo que aún subsiste la posibilidad de una oportuna confrontación de la prueba, por parte de la defensa, durante el plenario, etapa en la que habrán de adquirir mayor virtualidad los principios de contradicción e inmediación.

Debe recordarse, en lo relativo a la actividad probatoria llevada a cabo durante la instrucción, que "los elementos que allí se reúnan no sirven para fundar una condena, que sólo puede ser fundada en los actos del debate posterior" (Maier,Julio E., "Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos", Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2002, pág. 452).

De modo concordante con lo expuesto, esta Sala ha sostenido anteriormente que "El resguardo de la identidad del testigo no se considera contrario a las normas constitucionales en vistas del interés público y de seguridad, valorándose además el estadio procesal en que se encuentra el proceso -instrucción-, sin que la determinación de las personalidades se advierta en esta etapa como esencial para la resolución de la causa o para decidir acerca de su validez, ni comprometa la preparación de la defensa o sus eventuales cursos de acción, ni la posibilidad de confrontación o interrogación oportuna de los testigos" (C.C.C.F., sala I, 6/7/01, Salvia, Ángel, reg. 529)"

TRATA DE PERSONAS. ARTÍCULO 145 bis agravado por el inciso 2do. Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de La Plata, SI, causa 4717 "B.W.O. y otros s/inf. artículo 145bis y otros", del 10/12/08

"Se encuentra ajustada a derecho la interpretación del juzgador en punto a que la referida R se encontraba al frente del establecimiento por las tardes, con manejo sobre los "pases" de las mujeres que trabajaban en el lugar, sin perjuicio de su tarea de encargada de la barra del local. Por su parte, la participación de L.O.V., más allá de las tareas que pudiera desarrollar en el local nocturno, lo cierto es que conforme se desprende los dichos de la testigo de identidad reservada en los términos del Art. 8vo. de la Ley 26.364 -ver fs. 191/193-, sería la encargada de captar a las mujeres que trabajaban en el lugar; todo lo cual se encuentra prima facie acreditado, con el grado de certeza propio de la instancia".

TRATA DE PERSONAS. ARTÍCULO 145 bis agravado por el inciso 2do. Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de La Plata, SI, causa 4717 "B.W.O. y otros s/inf.artículo 145 bis y otros", del 10/12/08

"Conforme se desprende del resolutorio puesto en crisis, surge de autos, con el grado de certeza exigido en esta etapa del proceso, que el nombrado se desempeñaba en el local cumpliendo funciones de seguridad, haciendo ingresar a los hombres al lugar ante quienes las mujeres desfilaban prácticamente desnudas, en virtud de lo cual tenía pleno conocimiento y participación en las actividades desarrolladas. Que, a su vez, cobra especial relevancia lo manifestado por la testigo de identidad reservada, que refiriera que el nombrado era quien controlaba si salían del lugar, ya que eran "multadas" por ello".

Cámara Federal Mar del Plata, causa 5376 "Dirección Nacional de Migraciones Mar del Plata s/denuncia", registro 5971, enero de 2009. (Del voto del Dr.Tazza)

"En síntesis, no toda actividad relacionada con el ejercicio de la prostitución representa, para quien la organiza, la perpetración del delito denominado trata de personas (art. 145 bis del C. Penal), sino solo cuando las personas empleadas para su ejercicio fueron reclutadas coactiva, abusiva o fraudulentamente para ello, perdiendo de modo considerable, la libertad de elección y de decisión respecto de continuar, cesar o alejarse de aquella actividad.

Debe destacarse además, que la falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la víctima por el empleo de alguno de los medios típicos no sólo debe vincularse con los fines de explotación, sino que básicamente debe relacionarse con el hecho de involucrarse o permanecer en aquellas condiciones de sometimiento a la voluntad del autor del delito. Es decir, la falta de consentimiento debe ligarse a esta especie de privación de libertad, y secundariamente al ejercicio de alguna de las prácticas caracterizadas como "explotación" por el mencionado Protocolo de Palermo.

Cuando no ha existido consentimiento para ello, para realizar en el futuro tales prácticas o cuando aquél pueda asegurarse que se encuentra viciado de alguna forma por las características particulares de los sucesos previos o por la desamparada situación en que se encontraban las víctimas, recién allí aparecerá en su debida entidad la figura penal de la trata de personas, dado que, de lo contrario, únicamente podrá imputarse una mera infracción a la ley de profilaxis antivenérea para los supuestos allí previstos (art. 17 de la ley 12.331).-

Y todo ello, demás está decir, aún cuando no se hayan llevado a cabo ninguna de las finalidades que tenía propuesto en su plan el autor o autores del delito, porque si además de la realización de tales conductas típicas la finalidad se cumple o se concreta, deben entrar en escena alguna de las modalidades punitivas previstas por los arts. 126 o 127 del Código penal según el caso, cuando se trata del mismo sujeto activo que interviene en ambas hipótesis, lo que se recomienda sea tenido en cuenta dentro de esta liminar etapa investigativa".

Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, expediente 11.024/08 "Arriola, Mario Francisco s/recurso de apelación", 30 de marzo de 2009

"No conmueve a este Tribunal las versiones dadas por el incuso en su declaración indagatoria en la que pretende convencer que la periodicidad con la que frecuentaba el lugar es lo que le daba la confianza de quedarse a dormir allí y de acompañar a las mujeres que trabajaban en el prostíbulo. Pues, surge con suficiente certeza que el imputado A participaba en forma activa para el funcionamiento de este prostíbulo para que allí se desempeñen- en el caso de autos, con una colaboración crucial de la madre de las víctimas- las controlaba y las acompañaba donde fueran; ello explica también su presencia en la Terminal de Retiro el día del arribo de la menor FB, el envío de dinero a la familia de J en la República del Paraguay, el hecho en sí de manejarse libremente en el prostíbulo pudiendo permanecer el tiempo deseado escapando ello al concepto de mero 'cliente' que un ciudadano medio-común pueda tener y la circunstancia de haber acompañado a EM a Puerto Iguazú a buscar a sus hijas C y M, dialogar con el padre de las menores lográndose su confianza a los efectos de lograr captar a las menores".

Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, expediente 11.024/08 "Arriola, Mario Francisco s/recurso de apelación", 30 de marzo de 2009

"Creemos que existen pruebas suficientes en las actuaciones, a saber: con relación a la captación, traslado, acogimiento y recepción de la víctima, por sus mismas manifestaciones que se traducen en el informe psicológico y por las del testigo presencial D L, el grado de vulnerabilidad de las víctima y el engaño al que fue sometida la menor, con los informes psicológicos y socio ambientales arrimados a la causa aunados a las condiciones de vejación a las que estuvieron sometidos conforme lo manifestara el mismo DL en su declaración testimonial; la finalidad de explotación corroborada por las documentaciones secuestradas en ocasión del allanamiento que dan cuenta de una organización a través de planillas detalladas de cada una de las muchachas, las condiciones del lugar, la pericial en los celulares; todo lo cual valorado a la luz de la sana crítica justifica la confirmación del procesamiento de los incusos en torno al delito de trata de personas artículo 145bis CP."

Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, causa 16897, "R.E.N. y otros s/inf. Artículo 145 bis", 13/02/2009

"En suma, tal como lo evidencian las constancias agregadas al legajo no solamente se ha logrado acreditar "prima facie" que en los locales "El León Tragos, "El Torreón" y en el inmueble denominado "1 y 30" se desarrollaban actividades relacionadas con la explotación sexual de mujeres sino que también se ha logrado acreditar "prima facie" que las nombradas fueron reclutadas y/o mantenidas en cautiverio en forma coactiva, abusiva o fraudulentamente para un único fin, perdiendo de modo considerable, la libertad de elección y de decisión respecto de continuar, cesar o alejarse de aquella actividad.-

En este sentido, si bien se advierte que alguna de las nombradas en autos, "prima facie" víctimas del ilícito de trata de personas, tenían conocimiento de la actividad que iban a desarrollar en el país advertimos que el consentimiento prestado, oportunamente, se encuentra viciado, pues las particulares circunstancias personales de las mujeres, su situación familiar y económica evidencian un grado

de debilidad y vulnerabilidad que aquel se encuentra viciado de alguna u otra manera por las características particulares de los sucesos previos o por la desamparada situación en que se encontraban las víctimas antes de su reclutación.

Debe destacarse además, que la falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la víctima por el empleo de alguno de los medios típicos no sólo debe vincularse con los fines de explotación, sino que básicamente debe relacionarse con el hecho de involucrarse o permanecer en aquellas condiciones de sometimiento a la voluntad del autor del delito. Es decir, la falta de consentimiento debe ligarse a esta especie de privación de libertad, y secundariamente al ejercicio de alguna de las prácticas caracterizadas como "explotación" por el mencionado Protocolo de Palermo (conf. voto del Dr. Alejandro Tazza; Sent. Int. de fecha 14 de enero de 2009; Causa nro. 5.157; Reg. 8.236; T. XXXVIII; f. 356)."

COMPETENCIA FEDERAL. HIPÓTESIS DE CAPTACIÓN CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala VII, causa 36.637 "Flores Hugo s/prostitución de menores de 18 años", 26 de mayo de 2009

"Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta alzada, con motivo de la contienda negativa de competencia en razón de la materia, suscitada entre el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N ° 23 y su par del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N ° 8.

Las actuaciones se iniciaron tras la denuncia formulada por la Presidenta del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ante la "Unidad para la Investigación de Delitos contra la Integridad Sexual y Prostitución Infantil", oportunidad en la que señaló que el día 17 de octubre la Sra. Mónica Mojica radicó una denuncia en la Comisaría 24 de la Policía Federal Argentina, por la búsqueda del paradero de su hija menor de edad N. E. G. Encontrada la niña, se pudo constatar mediante entrevistas que habría sido explotada sexualmente desde el mes de agosto de 2008.

El magistrado declinante sustentó su declaración de incompetencia en la nueva redacción del artículo 145 ter del catálogo sustantivo, cuya aplicación concita la atención de la justicia federal atento a lo que surge de la ley 26.364, artículo 13°, sobre "Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas".

En esa dirección, señaló que la norma aludida entiende por "trata de menores" a las acciones de captar, acoger o recibir -entre otros supuestos- a menores de dieciocho años con fines de explotación, extremos que transitan desde la promoción, facilitación y desarrollo hasta la obtención de cualquier forma de provecho derivada del comercio sexual.

Por otro lado, el señor juez federal rechazó la competencia atribuida, en la inteligencia de que la decisión declinante resultaba prematura, pues a la fecha no se habían llevado a cabo medidas de prueba preliminares que permitieran mínimamente predicar en torno al encuadre legal invocado por el judicante del fuero ordinario.

Al respecto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, este Tribunal entiende que corresponde convalidar la decisión adoptada por el señor juez de instrucción.

En efecto, de la entrevista realizada a la menor en el seno del "Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes", del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ver fs. 1/2) y sin perjuicio de que aquélla deberá ser oída bajo las previsiones del artículo 250 bis del ceremonial, se desprende con meridiana claridad que N. E. G. habría sido -en principio- captada con el fin de que ejerciera la prostitución, situación que, al menos a esta altura, puede encuadrarse en las previsiones del citado artículo 154 ter, párrafo 1°, del Código Penal.

Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, c.16897/14 "M RBG y otros s/inf ley 26.364", 14/05/2009

"Lo expuesto permite a este Tribunal tener por acreditados 'prima facie' la materialidad delictiva de los hechos enrostrados, así como también, que el imputado M cumpliría el rol de dueño de los inmuebles "El Torreón" y del bar "1 y 3D", con específico control de la actividad que allí se explotaba, y con el conocimiento de las circunstancias de modo y forma en que las femeninas ingresaban al país, se alojaban en el lugar y prestaban los servicios sexuales. Y ello es así por cuanto los testimonios descriptos ut-supra revelan la forma coactiva y fraudulenta de restringir la libertad ambulatoria de las víctimas, direccionadas a explotarlas sexualmente; constituyendo así, un modo de privación ilegal de libertad calificado por el agregado de un plus conformado por la persecución de una finalidad típica por parte del nombrado M, la que no era otra que la de explotarlas sexualmente".

Fuente: http://www.mpf.gob.ar/protex/recurso/finalidad-de-explotacion-sexual/

Editado 17 de Mayo del 2015 por AmonRa